上上策劳动者和企业的社保选择：一场寻求确定性的博弈

将于9月1日正式施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（简称“解释（二）”）上上策，本应是有关劳动合同、统一劳动争议处理口径的一项司法解释，但敏感的社会舆论却从社保角度加以理解，并引发了广泛讨论。

“解释（二）”第19条：“用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。”

从字面出发，“解释（二）”第19条是想明确“放弃社保的协议（或声明）”的效力，但网络上诸多声音认为这是推行强制社保的手段。

法院属于司法机关，社保原则上不属于其职权或职责范围。不过，考虑到“解释（二）”第19条明确否定“放弃社保的协议（或声明）”效力，支持劳动者援引《劳动合同法》第38条向用人单位主张离职经济补偿，这一定程度上会施压用人单位，使其纠正不参保的状态乃至补缴社保，就不难理解为何民众会将之与强制社保联系起来。

“解释（二）”施行后，会有多重不确定性产生。从企业端而言，一是有多少用人单位会纠正原有行为、进行参保或补缴，这是不确定的。二是如果劳动者不配合社保补缴，不愿意承担个人补缴的经济成本，用人单位该怎么应对，这亦是不确定的。三是面对劳动者社保态度不统一、用人单位法律风险增大的处境，会不会导致用人单位寻求或加速寻求用工需求外部化、非劳动关系化（典型即外包），这也是不确定的。

从劳动者个人端而言，如果劳动者真的关切自身社保权益，较之于向用人单位主张经济补偿，更重要的应该是补缴“放弃社保的协议（或声明）”期间的社保费。鉴于缴费是用人单位和劳动者的共同义务，用人单位依法补缴社会保险费后，劳动者也需向用人单位返还已以现金形式获取的“社会保险费补偿”，承担补缴产生的个人缴费成本。是否主张离职经济补偿的劳动者都会积极补缴，这涉及参保意愿，结果可能是不确定的。

面对上述多重不确定性，确定性的价值就得以凸显。

近日，与社保相关的麦当劳门店招聘退休人员的新闻冲上热搜。社会舆论认为不用参加强制社保上上策，是麦当劳这么做的一大动因。笔者认为，除了经济成本，确定性也很重要。

其中的确定性就在于，已退休且已享受养老保险待遇的人员再就业，不参与强制社会保险。

我国社会保险包括城镇职工社会保险与城乡居民社会保险两大模块。前者面向劳动关系，以强制参缴为原则，用人单位与劳动者共担缴费；后者以自愿为原则，个人承担缴费。

再来结合“解释（二）”第21条废止最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（简称“解释（一）”）第32条第1款，以及人社部近期发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》，可以预计的是，未来企业招聘已退休且已享受养老保险待遇的人员，可能不再是劳动法不调整、以契约自治为基调的劳务关系，此类人员就业将获得最低工资标准、劳动安全卫生、工伤等保障。同时，此类人员再就业原则上不参加强制性社会保险。

当然也有特殊情形存在（例如累计缴费不足最低缴费年限、选择继续参加职工基本养老保险、基本医疗保险的），此类人员可以个人身份继续参保，或经用人单位协商一致，劳动者与用人单位共同继续参保。由此可见，即便继续参保，自愿性与自治性因素更强。

劳动者与用人单位都具有理性“经济人”的属性，双方大概率会在用工和社保上，选择自己看来确定性更高的方案。

（作者系上海市劳动和社会保障学会青年学者委员会副主任）

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